La UIF modifica la regulación aplicable a los emisores de tarjetas de créditos y demás participantes de sistemas electrónicos de pago

Con fecha 26 de julio de 2019 la Unidad de Información Financiera (UIF) dictó la Resolución UIF 76/19, mediante la cual se deroga la Resolución UIF 02/12 y se reemplaza la regulación de las obligaciones de los sujetos obligados identificados en el inciso 9 del artículo 20 de la Ley N.º 25.246 de Lavado de Dinero (LLD) referido a las “empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra”.

Sobre el particular, observamos que cuando la Resolución UIF 02/12 reguló el inciso 9 referido, incluyó en dicho régimen a las denominadas “tarjetas prepagas, recargables o no, entendiéndose por tales a aquellas que funcionan contra saldos que son acreditados previamente a su uso y destinados a la compra de un bien o servicio” (artículo 2, inciso a, párrafo segundo), lo que en rigor se trataría de los monederos electrónicos.

Esta cuestión fue en su momento criticada por nosotros (Mora, Santiago J., “Una actualización sobre el dinero electrónico”, en Revista Derecho y Nuevas Tecnologías -RDYNT-, CETYS-UDESA, 2017-1), ya que -además de ampliar el objeto de la LLD- de esa manera se eliminaba en principio la posibilidad de implementar sistemas de monederos electrónicos anónimos en la Argentina. Esto, no obstante una buena parte de la doctrina internacional había entendido que el anonimato constituía una característica esencial de dichos sistemas, que además eran típicamente aptos para micropagos y funcionaban offline.

Sobre el particular, incluso, se había dicho en su momento que los sistemas anónimos de dinero electrónico debían existir a los efectos de preservar los derechos de privacidad e intimidad (reconocidos en nuestro derecho por los artículos 18, 19 y 43 de la Constitución Nacional), dado que en la especie se corría el riesgo de que los usuarios sufrieran una especial intromisión en su vida privada, a través del registro de sus actividades más íntimas. En el mismo sentido, se dijo que no podía ignorarse tampoco que el bien jurídico protegido por la LLD parecía no verse amenazado cuando los montos de las operaciones no superan cierta magnitud. 

Entendiendo esta regulación entonces como una distorsión al mercado, observamos que luego surgió una segunda distorsión que exacerbó la primera. Esto porque a los pocos días del dictado de la resolución anteriormente referida, se dictó la Resolución UIF 42/12 que excluyó de dicha reglamentación a la llamada tarjeta SUBE, el monedero electrónico local más importante de ese momento y de la actualidad, el cual es administrado por Nación Servicios S.A., una empresa controlada por el Banco de la Nación Argentina.

La Resolución UIF 42/12 trató de justificar la exención mencionada sosteniendo que el sistema SUBE sólo se utilizaba en un ámbito acotado (transporte), pero entendimos que en dicho caso la exención se tendría que haber redactado de otra manera, eximiendo a todos los monederos electrónicos que operan en un ámbito acotado. Adicionalmente, observamos que dicha justificación tampoco resultaba válida, y así quedó en evidencia cuanto el decreto del PEN 1580/13 autorizó expresamente a Nación Servicios S.A. “a instrumentar el sistema de percepción de peaje con la tarjeta del SISTEMA ÚNICO DE BOLETO ELECTRÓNICO (S.U.B.E.) en la red vial de autopistas” (artículo 1) y “a instrumentar el sistema que permita efectuar pagos con la tarjeta del SISTEMA ÚNICO DE BOLETO ELECTRÓNICO (S.U.B.E.) para la adquisición de productos en establecimientos comerciales y/o para la prestación de servicios que se adhieran al sistema” (artículo 2).

En este contexto, observamos que mediante la Resolución UIF 76/19 no se han modificado las distorsiones referidas precedentemente: La nueva normativa mantiene como sujetos obligados a los operadores de tarjetas prepagas (incluyendo a las tarjetas prepagas de regalos) y mantuvo como excluido de dicho régimen al operador de la tarjeta SUBE (artículo 2, inciso w).

Más allá de lo anterior, entre las modificaciones derivadas de la norma comentada, -entre otras cuestiones- mencionamos que:

(a) Se incorporó expresamente también a los agregadores, agrupadores o facilitadores de pago como sujetos obligados (artículo 2, inciso w).

(b) Se modificaron los criterios para la prevención del LA/FT, pasando de un enfoque de cumplimiento normativo formalista a un Enfoque Basado en Riesgo (considerando 7).

(c) Se incluyó la posibilidad de identificar clientes de manera no presencial (artículo 26), cuestión que ya estaba prevista para las entidades financieras desde la Resolución UIF 30-E/2017, y que en el presente caso sigue la línea de lo dispuesto por el decreto 27/18 y la ley 27.444 (que autorizaron la firma del contrato de emisión de tarjeta de crédito con firmas electrónicas avanzadas).

(d) Se incorporó la posibilidad de que los clientes requieran al Sujeto Obligado que comparta toda la información y documentación contenida en su legajo relativa a su identificación y el origen y licitud de los fondos, con otros sujetos obligados consignados en los incisos 1, 2, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 20 y 22 del artículo 20 de la Ley N° 25.246 o aquellas que la modifiquen, complementen o sustituyan; cuando se encuentre destinada al inicio de una relación comercial o a la apertura de una cuenta.

Esta posibilidad tiene que ver con el llamado “Open Banking”, cuestión que también ya estaba prevista para las entidades financieras desde la Resolución UIF 30-E/2017.

Santiago Mora

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El Banco Central aprobó 3 normas que complementan el régimen de los ECHEQ

Con fecha 28 de junio de 2019, el Banco Central de la República Argentina (Banco Central) aprobó tres normas que complementan el régimen de los ECHEQ, modificando la normativa pre-existente en línea con lo dispuesto en la Comunicación “A” 6578 ya referida en posteos anteriores.

Sobre el particular:

(i) mediante la Comunicación “A” 6725 se incluyeron modificaciones adicionales a las normas de “Reglamentación de la cuenta corriente bancaria”, para “afinar la operatoria” de los ECHEQ;

(ii) mediante la Comunicación “A”  6726 se incluyeron modificaciones adicionales a las normas sobre “Sistema Nacional de Pagos – Cheques y otros instrumentos compensables”, estableciendo que para intervenir en la operatoria de ECHEQs los participantes deberán firmar un acuerdo allí determinado; y

(iii) mediante la Comunicación “A” 6727 se incluyeron otras modificaciones a las normas sobre “Sistema Nacional de Pagos – Cheques y otros instrumentos compensables”, regulando los términos de la certificación para ejercer acciones civiles en caso de un ECHEQ no pagado.

Santiago Mora

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ADC emite informe sobre la economía Fintech y los datos personales

La Asociación por los Derechos Civiles elaboró un informe sobre protección de datos en el mundo fintech.

Según la propia ADC:

Bajo la promesa de mayor inclusión y educación financiera, las fintech –contracción anglosajona de tecnologías financieras– vienen a re-pensar la manera en la que se proveen los servicios en el ámbito financiero.

En este informe exploramos el reciente crecimiento del sector fintech en Argentina, a la luz de las nuevas dinámicas promovidas para el desarrollo de una economía digital. En este contexto, los datos generados por las personas a lo largo de su vida digital cobran especial relevancia. La construcción de una sociedad en donde existe un perfilamiento exhaustivo de todas las personas, puede resultar en un futuro inmediato que promueve mayor desigualdad y discriminación.

Para nuestra primera incursión en el tema nos enfocamos en presentar los interrogantes que, desde la sociedad civil, consideramos necesarios introducir, respecto al ejercicio y goce del derecho a la privacidad, para que el desarrollo del sector tenga en miras un bien social.

Métodos alternativos de solución de controversias para FinTech

La OMPI a través de su Centro de Arbitraje y Mediación comenzó a incursionar en métodos alternativos de solución de controversias en el mundo de las tecnologías financieras (FinTech). Así puede verse en la web de la OMPI una página específicamente dedicada el tema en ingles y en castellano. Que el website de la OMPI también esté en castellano es una clara señal del interés en utilizar métodos de ADR en América Latina.

Asimismo, en este link encontraran una nota escrita por Leandro Toscano y Óscar Suárez de la OMPI sobre este tema.

Plazos fijos online en cualquier banco y sin ser cliente

El Banco Central de la República Argentina publicó hoy la Comunicación “A” 6667, que permite a los usuarios de un banco determinado realizar plazos fijos online en cualquier otro banco en el cual no sea cliente que les ofrezca una mejor tasa.

Esta nueva normativa tiene como finalidad brindar más opciones a los usuarios para canalizar sus ahorros, y busca fomentar la competencia por parte de los bancos.

Los bancos deberán adecuarse a la nueva operatoria antes del 30 de abril.

Se reemplaza la regulación de la Ley de Firma Digital y se incorpora la figura de “Prestador de Servicios de Confianza”

En el día de la fecha se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina el decreto 182/19, mediante el cual se deroga el decreto 2628/02 y se reemplaza la reglamentación a la ley 25.506 de firma digital (LFD) que allí se establecía. Asimismo, mediante el decreto 182/19 se sustituye el artículo 13 del decreto 1063/16, y se derogan los decretos 283/03 y 724/06 y los artículos 8°, 9° y 10 del decreto 561/16.

Según los considerandos de la norma en cuestión, su principal fundamento tiene que ver con que el decreto 2628/02 había quedado desactualizado luego de que la ley 27.446 modificara la LFD. De todas formas, el decreto 182/19 no sólo actualiza la reglamentación adaptándola a los cambios de la ley 27.446, sino que también incorpora disposiciones que surgen de otras normas reglamentarias de menor jerarquía (como por ejemplo, el artículo 21 de su Anexo establece que la identificación previa a la emisión de certificados digitales debe hacerse de manera presencial mediante datos biométricos, en línea con lo dispuesto en la Resolución 399/16 del Ministerio de Modernización y la Resolución 116/17 de la Secretaría de Modernización Administrativa, etc.), y también se aprovecha la oportunidad para ordenar de una mejor manera los distintos temas involucrados.

En adición a lo anterior, debe observarse que la norma avanza también sobre algunas cuestiones que exceden la mera actualización y sistematización de lo que ya existía. Mencionaremos aquí sólo algunas de dichas cuestiones, transmitiendo la primera impresión que nos generan.

(a) En primer lugar, mencionamos que el artículo 3 del decreto 182/19 dispone que “[c]uando una norma requiera la formalidad de escritura pública para otorgar poderes generales o particulares, para diligenciar actuaciones, interponer recursos administrativos, realizar trámites, formular peticiones o solicitar inscripciones, dicho requisito se considera satisfecho mediante el apoderamiento realizado por el interesado en la plataforma de Trámites a Distancia (TAD) del sistema de Gestión Documental Electrónica – GDE, salvo disposición legal en contrario”.

(b) En segundo lugar, mencionamos que mediante el artículo 2 de la reglamentación a la LFD que se incorpora como anexo al decreto 182/19 se dispone que “[l]a firma digital de un documento electrónico satisface el requisito de certificación de firma establecido para la firma ológrafa”.

Esto de alguna manera significa subirle el valor a la firma digital, que según el artículo 3 de la LFD era equivalente a la firma ológrafa. No podemos decir que estamos en desacuerdo con esta disposición ya que con anterioridad nos hemos referido al artículo 3 de la LFD sosteniendo que “la equivalencia referida no es realmente tal, porque la firma digital supera sustancialmente a la firma ológrafa en sus efectos. En este sentido, se ha afirmado que la firma digital ostenta efectos propios de un instrumento público, pues las presunciones de autoría e integridad de los artículos 7° y 8° de la LFD le otorgan plena fe hasta que se demuestre lo contrario” (Mora, Santiago J., “Documento Digital, Firma Electrónica y Digital”, en Diario La Ley, 31/12/13, 1).

(c) Por último, mencionamos como relevante la referencia a los llamados “Prestadores de Servicios de Confianza” que de una forma no tan clara se incorpora en el anexo al decreto 182/19. Adelantamos que nuestra opinión es crítica sobre lo que aquí se ha dispuesto.

Al respecto, el artículo 36 del anexo sostiene que “[s]e entiende por Servicio de Confianza al servicio electrónico prestado por un tercero de confianza relativo a: 1. La conservación de archivos digitales. 2. La custodia de declaraciones de voluntad realizadas en formato electrónico, contratos electrónicos, y toda otra transacción que las partes decidan confiar a un tercero depositario. 3. La notificación fehaciente de documentos electrónicos. 4. El depósito de declaraciones de voluntad realizadas en formato electrónico. 5. La operación de cadenas de bloques para la conservación de documentos electrónicos, gestión de contratos inteligentes y otros servicios digitales. 6. Los servicios de autenticación electrónica. 7. Los servicios de identificación digital. 8. Otras prestaciones que determine el Ente Licenciante”. Luego, el artículo 37 siguiente sostiene que “[p]odrán brindar servicios de confianza las personas humanas, jurídicas, consorcios, entes públicos, entes públicos no estatales, de acuerdo a los procedimientos, estándares y condiciones que determine la SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS”.

Antes de eso: (a) El artículo 4 del anexo incluye a los prestadores de servicios de confianza dentro de la llamada “Infraestructura de Firma Digital”. (b) El artículo 23 de la misma norma dispone que “[l]a SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA de la SECRETARA DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS tendrá las siguientes funciones: […] 17) Determinar las condiciones de prestación de otros servicios de confianza en relación con la firma digital y otros temas cubiertos en la Ley N° 25.506 y su modificatoria”. Y (c) el artículo 25 del anexo referido dispone que “[l]a SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS fijará los montos de: 1) Aranceles de licenciamiento, renovación de la licencia, presentación de nuevas versiones de las políticas, certificaciones y otros trámites de certificadores y prestadores de servicios de confianza […][y] 7) Aranceles aplicables a prestadores de servicios de confianza”.

Con relación a esta novedad, debemos reconocer primero que existen situaciones puntuales en las que entendemos que resulta razonable que el Estado licencie la función del tercero de confianza. Un ejemplo de ello lo vimos hace no mucho tiempo cuando nos referimos a los títulos valores digitales. En esos casos sostuvimos que existe la necesidad de garantizar de alguna manera la singularidad o unicidad del título, que -a resumidas cuentas- significa asegurarse que una persona que ya endosó un título valor no lo vuelva a endosar en el futuro, resolviendo así el llamado “problema del doble gasto”. Ello, por cuanto los documentos digitales firmados digitalmente podrían copiarse (sin distinguir el original de la copia) con relativa facilidad. Como solución a dicho problema, comentamos en su momento que en el derecho comparado se proponía la implementación de “sistemas de registro”, lo que básicamente consiste en designar terceros de confianza para que vayan anotando en todo momento quien tiene en su poder la capacidad de disponer o cobrar cada título (Mora, Santiago J., “Letras de cambio, pagarés y cheques no cartulares, electrónicos o digitales”, publicado en Revista Derecho y Nuevas Tecnologías (RDYNT), CETYS-UDESA, 2017-1).

De todas formas, y sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior, no nos parece que la necesidad de licenciar la operación de los terceros o servicios de confianza exista también en el resto de los casos descriptos genéricamente (y de manera un tanto obscura) por la norma que se comenta. En particular, no nos parece que sea necesario ni conveniente requerir una autorización del Estado para brindar servicios de almacenamiento de documentos digitales, servicios vinculados a la blockchain en general, ni servicios vinculados a la identificación de personas, entre otras cuestiones; ello, por cuanto todos esos servicios -en la generalidad de los casos- pueden prestarse perfectamente en la actualidad en base a la normativa pre-existente, en función a la fortaleza de la tecnología que se utilice, y a partir del principio de que uno puede hacer todo lo que la ley no prohíba (artículo 19, CN).

Sobre el particular, por ejemplo, con relación al uso de la blockchain en general (y sin perjuicio del análisis que deba hacerse en ciertos casos específicos de aplicación), debe decirse que el artículo 6º de la LFD dispone que “[s]e entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo”. Del concepto citado (por cuanto dice “con independencia del soporte utilizado”), resulta claro que para el Derecho Argentino es indistinto el soporte utilizado para el registro del documento digital, razón por la cual la blockchain (y sin perjuicio de sus particularidades, conforme se describen en Mora, Santiago J., “Monedas virtuales. Una primera aproximación al Bitcoin”, publicado en Diario La Ley, 31/12/15, 1) puede perfectamente utilizarse para ello. Esto va en línea con los artículos 284 y 1015, CCC que disponen el principio de libertad de formas.

Con relación a los contratos inteligentes, entendemos que los mismos se encuentran regidos por las mismas normas que rigen a los contratos electrónicos en general, cuya validez se admite hace años ya en base a la equivalencia entre documentos materiales y digitales, la validez de las firmas electrónicas y la equivalencia entre firmas ológrafas y digitales, dispuestas en nuestro país a partir de la LFD. Por otro lado, el análisis de la imputabilidad de una declaración de voluntad emitida automáticamente por medio de computadoras tampoco es algo nuevo, pudiendo aplicarse aquí el análisis que se hizo hace tiempo con relación al “Intercambio Electrónico de Datos” (“Electronic Data Interchange”, o “EDI”, en inglés). Al respecto, cabe mencionar que la “Ley Modelo de Comercio Electrónico” de la UNCITRAL dispuso en su artículo 13, inciso 2), punto b), que “[e]n las relaciones entre el iniciador y el destinatario, se entenderá que un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado: […] Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente”. Asimismo, el artículo 10, LFD (redacción según ley 27.446) dispone que “[c]uando un documento electrónico sea firmado por un certificado de aplicación, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene de la persona titular del certificado”.

Es verdad que con los contratos inteligentes se presentan algunos especiales desafíos que los abogados debemos enfrentar, derivados fundamentalmente del hecho de que ellos se instrumentan a través de código informático y se auto-ejecutan. De todas formas, dichos desafíos tienen que ver más con otros aspectos del derecho y parecen estar lejos de la competencia de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, quien poco tendría para aportar con relación a los inconvenientes que puedan surgir ante un contrato inteligente mal programado que pase a bloquear los fondos recibidos, ante el problema de las limitaciones de redacción, ante el problema de si su ejecución puede resultar injusta, ante el problema de configurar en este ámbito los derechos dispuestos por el Régimen de Protección de Datos Personales, etc.

Por todo lo dicho, entendemos que reglamentar o requerir autorizaciones en general para operar estos llamados “servicios de confianza” no pareciera tener razón de ser ni beneficio alguno (más allá de que la regulación que pueda ser pertinente para ciertos casos específicos), observándose no obstante que ello generaría barreras de entradas y estructuraría (además, posiblemente mal) un mercado que debiera ser lo más dinámico y ágil posible, si es que queremos realmente que genere innovación y desarrollo. El hacerlo a partir de un decreto seguramente generará críticas adicionales, máxime cuando no está del todo claro el contorno de estas figuras. Todo ello, no puede más que generar incertidumbre para un importante grupo de empresas que ya están trabajando en cuestiones vinculadas a esta materia.

Esperamos que haya pronto novedades sobre estas últimas cuestiones, que sirvan para aclarar o corregir esta regulación.

Santiago Mora.